“¿Por qué nadie hace nada respecto a ICE?” » Esta es la pregunta que más me hacen cuando la gente se entera de que soy profesor de derecho constitucional.
No se equivocan al preguntar. En los diez meses que la administración del presidente Donald Trump ha desacatado la Constitución y la ley federal, nada ha destrozado más nuestra comprensión colectiva de cómo funciona Estados Unidos que agentes enmascarados del Servicio de Inmigración y Control de Aduanas deambulando por las calles y arrestando a personas sospechosas de ser indocumentadas. Operando sin orden judicial ni identificación y listo para arrestar a los transeúntes que creen que están interfiriendo, el personal de ICE ha dado vida a un escenario que hasta ahora se habría considerado una fantasía, o al menos algo que nunca podría suceder aquí.
Los procedimientos estándar de ICE no sólo ahuyentan a las personas de ascendencia latina o a las personas que parecen ser latinas. Nos aterrorizan a muchos de nosotros, incluidas las mujeres en particular, que nos preguntamos qué se supone que deben hacer si hombres armados en una camioneta las secuestran a punta de pistola en plena luz del día. Incluso el FBI reconoció el potencial de problemas y emitió una alerta a las autoridades estatales y federales para advertir que delincuentes que se hacían pasar por agentes de ICE habían cometido secuestros y agresiones sexuales, según Wired. El memorando instaba a los agentes a identificarse claramente, informó la publicación.
Fallo sistémico
La pregunta del ICE puede responderse de tres maneras diferentes. Cada uno pone de relieve los fallos de una parte diferente de nuestro sistema de gobierno constitucional.
Primero, los abogados intentaron combatir las tácticas de ICE. Pero se toparon con la vergonzosa voluntad de la Corte Suprema de autorizar ataques racializados contra personas potencialmente indocumentadas. Un fallo de septiembre de la mayoría conservadora de la corte, emitido bajo lo que se conoce como expediente provisional del tribunal (también conocido como expediente de emergencia o expediente en la sombra), permitió a ICE “detener brevemente” a personas para interrogarlas sobre su estatus migratorio basándose en “sospechas razonables”. El juez Brett Kavanaugh, el único miembro de la mayoría que se molestó en explicar el razonamiento del tribunal, escribió que la “etnicidad aparente” podría considerarse un “factor relevante” cuando se considera junto con factores como hablar español y congregarse en ciertos lugares para encontrar trabajo en trabajos específicos. El disenso de la jueza Sonia Sotomayor, junto con los jueces Elena Kagan y Ketanji Brown Jackson, condenó acertada y apasionadamente la decisión. Pero por ahora es la ley.
En segundo lugar, el poder ejecutivo de Trump ha explotado las lagunas en las leyes y regulaciones que rigen a ICE para expandir el poder de la agencia en formas claramente no deseadas por el Congreso o los autores de las regulaciones. Las leyes que autorizan las funciones de ICE generalmente requieren una orden administrativa antes de detener a un no ciudadano. Para solucionar este problema, la administración Trump se basó en una disposición que permite la detención sin orden judicial si el oficial tiene “razones para creer” que la persona es indocumentada y es probable que escape antes de que se pueda obtener una orden judicial. Los tribunales inferiores han interpretado que el estándar de “razones para creer” requiere causa probable, el mismo estándar que generalmente se requiere para un arresto criminal. La administración Trump parece basarse en la idea de que si una persona es “detenida brevemente” para ser interrogada y no puede demostrar que está presente legalmente en Estados Unidos, existe una causa probable para detenerla.
Otro ejemplo de laguna jurídica permitida por ICE es que la misma ley permite a sus agentes arrestar a cualquier persona “por cualquier delito contra los Estados Unidos, si el delito se comete en presencia del agente”, siempre que el agente esté haciendo cumplir las leyes de inmigración en el momento del arresto y “exista la probabilidad de que la persona escape antes de que se pueda obtener una orden de arresto”. Es sobre esta base que ICE reclama autoridad para arrestar a transeúntes que crea que están interfiriendo con sus operaciones, ya que es un delito interferir con el desempeño de sus funciones por parte de los funcionarios. La mayoría de estos arrestos (quizás casi todos) no van seguidos de un proceso penal, pero el temor a ser arrestados, aun así, existe.
Las deficiencias más impactantes surgen de la aparente realidad de que ninguna ley o regulación exige que los agentes de ICE muestren sus rostros o proporcionen identificación durante las detenciones y arrestos. Todo lo que tienen que hacer es decir que son agentes del gobierno. Esto crea una situación angustiosa en la que cualquier persona puede ser secuestrada en cualquier momento por cualquiera que diga ser un oficial de ICE, sin saber si se trata de una detención real o de un secuestro ilegal.
En tercer lugar, como esta situación es moralmente intolerable, cabe señalar que la culpa no termina en la Corte Suprema o el presidente. El Congreso tiene el poder de impedir que ICE haga lo que hace. Pero eso requeriría una nueva legislación, que el Congreso republicano no muestra signos de redactar, y mucho menos aprobar, y que Trump probablemente vetaría.
nosotros somos el problema
Los abogados creativos que luchan por nuestros derechos todavía tienen técnicas que pueden probar y probablemente probarán. Por ejemplo, es concebible que toda la política de ICE pueda ser impugnada como una violación de la Ley de Procedimiento Administrativo y bloqueada por un juez. Esta herramienta legal fue utilizada con éxito por el capítulo de Harvard de la Asociación Estadounidense de Profesores Universitarios para convencer a un juez federal de bloquear la política de la administración Trump de deportar a los titulares de visas legales por ejercer sus derechos de la Primera Enmienda. (La opinión en este caso, del juez William G. Young, designado por Reagan, merece una columna separada).
Y tal vez la Corte Suprema entre en razón frente a los controles de inmigración por motivos raciales, al darse cuenta de que su orden provisional podría fácilmente convertirse en sinónimo de falta de reconocimiento judicial de la igualdad constitucional, junto con la infame decisión Korematsu que autorizó el internamiento de estadounidenses de origen japonés durante la Segunda Guerra Mundial.
Pero mientras tanto, el problema del ICE requiere que reconozcamos los límites de nuestros sistemas legales y políticos. Nuestros estándares y expectativas se ven alterados por un liderazgo excesivo. Hasta el momento, el poder judicial no viene al rescate y al legislativo no parece importarle. Al final, todos estos problemas son culpa nuestra. Elegimos a Trump (dos veces); tenemos una Corte Suprema donde sus candidatos mantienen el equilibrio de poder; y el Congreso está formado por las personas que ponemos en él. Nosotros, el pueblo, debemos hacer de la reforma de la CIE una prioridad en las elecciones de 2026 y 2028; de lo contrario, nada cambiará en el corto plazo.
Noah Feldman es columnista de opinión de Bloomberg y profesor de derecho en la Universidad de Harvard. ©2025Bloomberg. Distribuido por la agencia Tribune Content.
